L'observatoire de la contrefaçon numérique

Après de multiples séances de discussions et de débats, la loi « Création et Internet » a finalement été adoptée à l’Assemblée Nationale et au Sénat.     

Du lundi 4 mai au mardi 12 mai, six séances ont permis aux députés de voter les amendements relatifs au projet de loi « Création et Internet », puis in fine, de voter la loi. C’est donc un texte sensiblement similaire à celui de la première lecture qui a été adopté, à l’issue de l’ultime séance à l’Assemblée Nationale, le mardi 12 mai 2009. Le lendemain, le 13 mai, le Sénat a adopté à son tour le projet de loi tel qu’il a été voté par les députés. La dernière étape du parcours de la loi sera désormais le Conseil Constitutionnel. Quelle version du texte de la loi « Création et Internet » a été retenue ? Quels amendements ont été rejetés ?

     SUR L’OFFRE LÉGALE

               Pour une meilleure rémunération de la création

Tous les amendements proposés par les députés, surtout de l’opposition, visant à créer ou à améliorer la rémunération de la création, ont été rejeté. Parmi ces nombreux amendements non retenus, on pourra retenir le 154 de M. Patrick Bloche (PS) qui souhaitait mettre en place une contribution créative, « sorte de licence globale » dans le secteur du phonogramme. Cet amendement disait en essence que : « ce dispositif, en contrepartie du paiement d’une contribution forfaitaire par les abonnés à un service de communication au public en ligne disposant d’un accès « haut débit », devra autoriser les mêmes abonnés à échanger entre eux sans but de profit sur Internet les œuvres numériques phonographiques incluses dans le mécanisme de rémunération ». L’amendement 53 rectifié de Mme Martine Billard visait quant à lui à instaurer un système de licence collective étendue, telle qu’il existe pour la diffusion des œuvres musicales par les radios. M. Jean Dionis du Séjour proposait lui à travers son amendement 179 rectifié, de créer les licences collectives pour le streaming. Par ailleurs, plusieurs amendements avaient pour objectif de créer de nouvelles rémunérations à la création par le biais d’une taxe imputée aux publicités en ligne. Les amendements 157 de M. Patrick Bloche et 54 de M. Jean Pierre Brard visaient  à prévoir « une rémunération des artistes-interprètes liée aux recettes publicitaires générées sur les sites de téléchargement légaux ». Le député Patrick Bloche avait également proposé l’amendement 153 qui avait pour vocation d’établir « un dispositif d’information du consommateur de la part revenant à la création sur le prix de vente des phonogrammes, vidéogrammes et des fichiers de films ou de musique, par voie de marquage, étiquetage ou affichage, ou part tout autre procédé approprié ». Enfin, M. Didier Mathus proposait à travers l’amendement 191 que l’actuelle taxe de 0,9% sur les FAI dédiée à compenser la perte de la publicité pour les chaînes du service public, soit consacrée à la création.

               Pour la suppression des DRM

Les amendements dont l’objectif était de supprimer les mesures techniques de protection instaurées par la loi DADVSI ont été tous repoussés. Mme Martine Billard ainsi que M. Bloche avaient déposé les amendements identiques n°57 et 188 afin de « supprimer cette disposition introduite dans la loi DADVSI et qui n’est pas une conséquence de la directive européenne ». Quant aux amendements identiques n^os 56 rectifié, 180 rectifié et 187, qui visaient à « exclure les mesures techniques de protection – les fameux DRM – de la protection juridique prévue par la loi DADVSI », ils ont été également rejetés. 

               Contre la labellisation de l’offre dite « légale »

La labellisation de l’offre légale a suscité quelques interrogations auprès de certains députés en matière de faisabilité et d’utilité. Aussi, trois amendements ont tenté de supprimer cette référence au texte du projet de loi. Si M. Jean-Pierre Brard avait évoqué la non existence de la notion d’offre légale en droit français pour justifier son amendement 62, M. Patrick Bloche avait souligné quant à lui que dans une économie de marché, les offres sont libres et que la mise en place d’un label créerait des avantages concurrentiels pour certains et des conflits d’intérêts. Il avait également avertit l’hémicycle à travers son amendement 86 sur la mise à l’écart des sites étrangers et considérait cette notion d’offre légale comme une « aberration », puisque seule une autorité judiciaire peut décider de ce qui est légal ou non. Avec l’amendement 64, Mme Martine Billard proposait également de supprimer l’alinéa 66 du texte, qui correspond à la labellisation par la HADOPI de l’offre légale. Dans une ultime tentative, la députée avait déposé l’amendement 66 afin de supprimer le portail de référencement pour les points Wifi. Mais tous ces amendements ont été rejetés.

     SUR LE MÉCANISME DE LA « RIPOSTE GRADUÉE »

               Pour l’introduction de l’autorité judiciaire

Une dizaine d’amendements ont été déposé lors de ces différentes séances à l’Assemblée Nationale pour réintroduire l’autorité judiciaire dans le mécanisme de « Riposte Graduée ». Auncun n’a été adopté.  M. Patrick Bloche avait proposé deux amendements, reprenant en essence le rapport de l’eurodéputé grec Stavros Lambrinidis ainsi que l’amendement Bono du Paquet Telecom. L’amendement 156 disait ainsi que « Garantir l’accès de tous les citoyens à internet équivaut à garantir l’accès de tous les citoyens à l’éducation. Un tel accès ne doit pas être refusé comme une sanction par des gouvernements ou des sociétés privées ». Quant à l’amendement 159, il visait ce que : « Aucune restriction aux droits fondamentaux et aux libertés des utilisateurs de service de communication au public en ligne ne peut être imposée sans une décision préalable des autorités judiciaires ». M. Christian Paul avait pour sa part déposé l’amendement 85 dont l’objectif était de supprimer les alinéas 59 et 61 du texte, correspondant au traitement des données à caractère personnel par les agents assermentés de la HADOPI, et cela, sans contrôle du juge. Les députés Jean Pierre Brard, Lionel Tardy (UMP) et Martine Billard évoquèrent les mêmes arguments que M. Christian Paul, à savoir que l’identification des personnes liées aux adresses IP collectées ainsi que l’accès aux données à caractère personnel nécessitent l’intervention du juge. Leurs amendements n^os 59, 135 et 60 ont tous été rejetés. De nombreux autres amendements visant à réintroduire l’autorité judiciaire ont également été supprimés. En effet, pour le rapporteur au projet de loi Franck Riester ainsi que pour Mme la ministre de la Culture, Christine Albanel, l’accès à Internet n’est pas une liberté fondamentale et l’intervention du juge aura bien lieu, mais a posteriori du traitement des données personnelles.

               Pour la suppression de l’article 2 du texte

L’article 2 de la loi « Création et Internet » est un élément central puisqu’il porte sur les missions de la HADOPI, son fonctionnement, sur les logiciels de sécurisation, la riposte graduée… Aussi, quelques députés de l’opposition, fermement opposés au projet de loi ont tenté de le supprimer par différents amendements. Les amendements identiques n°^s 58 et 79 de respectivement M. Jean Pierre Brard et Patrick Bloche ont été cependant rejetés.

     SUR LA SANCTION MISE EN PLACE

               Contre la coupure de la connexion à Internet

Durant la deuxième lecture du projet de loi « Création et Internet », plusieurs amendements avaient pour objectif de supprimer la sanction prévue au troisième stade de la « Riposte Graduée », à savoir la suspension de la connexion à Internet. Toutefois, les trois amendements n^os 102, 7 et 123 qui visaient à supprimer les alinéas 83 à 95 du texte portant sur la sanction ont été rejetés. L’amendement n° 98 de M. Patrick Bloche aspirait quant à lui à revenir sur un délai minimal de suspension d’un mois, mais il n’a pas été adopté. Enfin, M. Jean Dionis du Séjour avait déposé pour sa part l’amendement 75, qui a été rejeté, proposant de remplacer la suspension de la connexion à Internet par une amende, au regard de l’insécurité juridique existante dans le cas où l’Europe trancherait sur l’accès à Internet comme droit fondamental.    

               Contre la double peine administrative et pénale

La loi « Création et internet » met en place une nouvelle sanction, la coupure de la connexion à Internet lorsque l’abonné n’a pas sécurisé sa ligne. Toutefois, elle ne remplace pas la sanction pénale instaurée par la loi DADVSI, à savoir une peine pouvant aller jusqu’à 300 000 euros d’amende et 3 ans de prison. Plusieurs députés ont ainsi voulu supprimer la possibilité pour un même internaute d’être sanctionné deux fois, administrativement et pénalement. M. Jean Pierre Brard et M. Patrick Bloche avaient donc déposé deux amendements identiques, les n°^s 45 et 87, qui visaient à éviter ce risque de double peine en ne laissant pas aux représentants des ayants droit « le pouvoir exorbitant de choisir soit la saisine du juge pour contrefaçon, soit la saisine de la HADOPI pour manquement à l’obligation de surveillance de la connexion à Internet ». Cependant, ces deux amendements n’ont pas été adoptés.

               Contre la double peine administrative et pécuniaire

Pour empêcher tout abonné sanctionné de continuer à payer son abonnement à Internet sans pouvoir bénéficier de ce service, plusieurs députés ont proposé des amendements visant à supprimer le maintient du paiement. Ainsi, les amendements n^os 27, 150 et 110 prévoyaient de supprimer l’alinéa 102 du texte de loi, correspondant au maintient du paiement de l’abonnement en cas de coupure de la connexion à Internet. Par ailleurs, l’amendement 111 de M. Patrick Bloche proposait que le montant de l’abonnement à Internet qui est suspendu soit reversé à la création plutôt qu’aux FAI. Enfin, l’amendement 200 visait quant à lui à suspendre le versement de la part du prix correspondant à l’abonnement à Internet durant la durée de la suspension de la connexion. Malgré leur pertinence, aucun de ces amendements n’a été adopté.

     SUR LA SÉCURISATION DE LA CONNEXION À INTERNET

               Contre la surveillance généralisée et le filtrage

L’utilisation de technologies de filtrage ou de reconnaissance de contenus est envisagée dans le texte de loi à travers l’alinéa 68 : la Haute Autorité « évalue, en outre, les expérimentations conduites dans le domaine des technologies de reconnaissance des contenus et de filtrage par les concepteurs de ces technologies, les titulaires de droits sur les œuvres et objets protégés et les personnes dont l’activité est d’offrir un service de communication au public en ligne. Elle rend compte des principales évolutions constatées en la matière, notamment pour ce qui regarde l’efficacité de telles technologies, dans son rapport annuel ». Aussi, le député Jean Pierre Brad proposait à travers l’amendement n°67 de supprimer cet alinéa, expliquant que l’utilisation de ces technologies de filtrage représentait « une intrusion dans la vie privée des concitoyens qui ne saurait être tolérée, ni pour faire respecter les droits d’auteur, ni – je dirais même encore moins – pour protéger les intérêts financiers des majors. Cette surveillance généralisée, personne n’avait osé la mettre en place. Vous si ! ». Cet amendement n’a pas été adopté, ni tous ceux visant à supprimer la référence au filtrage comme les amendements n°^s 71, 41 et 38 de respectivement Mme Martine Billard, M. Jean Pierre Brard et M. Lionel Tardy.

               Contre le filtrage des mails

En revanche, deux amendements n^os 164 et 213 ont été adoptés, visant à supprimer les mots « communications électroniques » des alinéas 110 et 131. En effet, le terme de « communications électroniques » aurait obligé l’abonné à sécuriser ses correspondances électroniques, ce qui est impossible, et la HADOPI aurait pu exercer une surveillance et appliquer des technologies de filtrage aux courriers électroniques, ce qui est illégal dans le droit.

               Pour la gratuité des moyens de sécurisation

La député Sandrine Mazetier de l’opposition avait déposé l’amendement 130 qui visait à rendre les logiciels de sécurisation gratuits. Cependant, la majorité considérant que l’abonné n’était nullement obligé d’acheter ce logiciel de sécurisation, cet amendement n’a pas été adopté.

     SUR LA CULPABILITÉ DE L’ABONNÉ

               Contre la présomption de culpabilité

Parmi les problèmes juridiques évoqués par les opposants au projet de loi « Création et Internet », figure la présomption de culpabilité qui pèse sur l’abonné, dans le sens où c’est à lui de prouver son innocence s’il est sanctionné par la HADOPI. Aussi, pour remédier à cette problématique, M. Patricke Bloche avait déposé l’amendement 88 qui venait ajouter après l’alinéa 78 de l’article 2 « les faits susceptibles de constituer un manquement à l’obligation définie à l’article L. 336-3 », l’expression « doivent être graves, précis et concordants et démontrer l’intention fautive de l’abonné ou de la personne concernée par la recommandation ». Dans le même esprit, les amendements 146 et 148 visaient à supprimer la dernière phrase de l’alinéa 90, disant que les décisions de la commission « précisent les raisons pour lesquelles les éléments recueillis lors de la procédure contradictoire ne sont pas suffisants pour mettre en doute l’existence du manquement présumé à l’obligation de vigilance ». En effet, la fin de cet alinéa montre clairement que c’est à l’abonné d’apporter la preuve de son innocence puisqu’il est présumé coupable. Cependant les trois amendements ont été rejetés.      

               Pour le recours suspensif

La loi « Création et Internet » prévoit que l’abonné peut formuler un recours uniquement au stade de la sanction, c’est-à-dire lorsque sa connexion à Internet est coupée et non dès le stade des recommandations. Aussi, si l’abonné est réellement innocent et que son recours contre la sanction lui est favorable, il n’empêche que sa connexion à Internet aura quand même été suspendue pendant x mois. Aussi, pour remédier à cette problématique très préjudiciable à l’abonné, trois amendements avaient été déposés en vue de rendre le recours suspensif. Autrement dit, ces amendements prévoyaient que lorsqu’un abonné formulerait un recours contre la décision de suspension de sa ligne, celle-ci ne soit pas coupée le temps du recours. Toutefois, ces amendements n^os 11 rectifié, 103 et 149 ont été rejetés.

     SUR LES RECOMMANDATIONS

               Pour la présomption d’innocence

Les amendements identiques n^os 91 et 140 ainsi que les amendements 92 et 142 avaient vocation à garantir la présomption d’innocence au sens de l’article 9 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 selon lequel « tout homme est présumé innocent jusqu’à ce qu’il ait été déclaré coupable ». Ainsi, ces amendements visaient à remplacer dans l’expression « Lorsqu’elle est saisie de faits susceptibles de constituer un manquement à l’obligation définie à l’article L. 336-3, la commission de protection des droits peut envoyer à l’abonné… », les mots « faits susceptibles de constituer » par « faits constituant un manquement ». Toutefois, ces amendements n’ont pas été adoptés.

               Pour le renforcement de la graduation

Afin de garantir la démarche pédagogique de la riposte graduée, M. Lionel Tardy avait déposé l’amendement 141, qui a été rejeté, dont l’objectif était de veiller à ce que l’abonné ait bien reçu le premier mail de recommandation envoyé par la HADOPI, par le biais d’un accusé de réception.

               Pour la motivation des recommandations

Plusieurs amendements ont été déposés afin de rendre les recommandations motivées. En effet, les amendements 95 et 94 de Jean-Yves Le Bouillonnec voulaient motiver les recommandations envoyées à l’abonné en précisant l’origine de la dénonciation, le fichier contrefait détecté et autres informations essentielles pour renseigner l’abonné sur les faits exacts qui lui sont reprochés. Mais ces amendements n’ont pas été adoptés.

               Pour le recours contre les recommandations

Les amendements identiques n^os 50 et 144 de M. Jean-Pierre Brard visaient à supprimer l’alinéa 82 de l’article 2, selon lequel «  le bien-fondé des recommandations adressées sur le fondement du présent article ne peut être contesté qu’à l’appui d’un recours dirigé contre une décision de sanction prononcée en application de l’article L.331-25 ». Autrement dit, cet alinéa précise que le recours ne peut avoir lieu qu’au troisième stade de la riposte graduée, à savoir au moment du prononcé de la sanction. Les deux amendements, qui ont été rejetés, avaient donc pour objectif de permettre à l’abonné de formuler un recours dès réception de la première recommandation. De même, l’amendement 184 de M Jean Dionis du Séjour voulait permettre à l’abonné de « contester le bien-fondé de la lettre de recommandation qui lui est adressée, la HADPI devant la justifier dans un délai de trente jours, sous peine de nullité ». Comme les précédents, l’amendement 184 n’a pas été adopté.

*

La loi « Création et Internet » a été votée le 12 mai 2009 à l’Assemblée Nationale à 296 voies contre 233. Autant dire que c’est un écart minime qui a séparé les députés pro-HADOPI des députés anti-HADOPI, alors qu’au Sénat, le 13 mai 2009, c’est à une majorité écrasante que la loi « Création et Internet » a été voté, avec 189 voies pour face à seulement 13 voies contre. Néanmoins, il reste que la loi, qui doit recevoir l’approbation du Conseil Constitutionnel devra également se mesurer à l’Europe. En effet, le 6 mai 2009, l’amendement Bono du Paquet Telecom qui prévoit « qu’aucunes restrictions ne peut être imposée aux droits et libertés fondamentaux des utilisateurs finaux sans décision préalable des autorités judiciaires » a été voté au Parlement européen à une large majorité : 407 voies pour et 57 contre. Cet amendement doit poursuivre son chemin à la Commission européenne. Bien que Mme Christine Albanel se défende de dire que l’accès à Internet n’est pas une liberté fondamentale, il est probable que l’amendement 138 de Guy Bono fasse de l’ombre à la loi « Création et Internet ». D’ailleurs, l’eurodéputé a tenu à prévenir qu’il n’hésiterait pas à demander « à la Commission européenne de saisir la Cour de Justice des Communautés européennes afin qu’elle lance une procédure d’infraction contre le gouvernement français pour non-respect du droit communautaire », si le Conseil Constitutionnel français ne réagissait pas. En effet, Guy Bono, se fondant sur l’article 10 du traité fondateur européen, précise que « lorsque deux actes sont débattus au même moment aux niveaux national et communautaire, il est de bonne conduite de laisser l’acte communautaire être adopté au préalable. Et ceci, afin d’éviter toute insécurité juridique, puisqu’en cas de contrariété entre les deux droits, c’est le droit européen qui s’impose et le droit national qui doit être modifié ».

Quant à la CNIL, elle a renouvelé des réserves sur la loi « Création et Internet » dans son rapport 2008. Sans rentrer les détails, Emmanuel Givry, Conseiller à la Cour de Cassation et Commissaire en charge de la gestion des risques et des droits, explique sur la nature des réserves de la CNIL que la « Commission s’est interrogée sur l’effectivité du processus de « déjudiciarisation » et le rôle des Sociétés de Perception et de Répartition des droits d’auteurs (SPRD) ». Il dénonce également la double peine prévue par le projet de loi, déclarant que « ces organismes, qui effectuent la surveillance des réseaux, pourront discrétionnairement faire le choix de saisir le juge pénal ou l’HADOPI ». Enfin, il ajoute que « la fiabilité des dispositifs techniques destinés à garantir la sécurité des connexions n’est pas acquise ».

L’ADAMI, la société civile pour l’Administration des Droits des Artistes et Musiciens Interprètes, a des son côté regretter que la loi « Création et Internet » n’apporte pas de solutions aux problème de rémunération de la création. En effet, la société de gestion collective déclarait au lendemain du vote de la loi que « le gouvernement a cru pouvoir régler plus rapidement le problème du piratage. Or, il apporte l’illusion d’une réponse définitive à la crise que connaît la création, car il a malheureusement fait l’impasse sur l’essentiel : le juste partage de la valeur, ou, pour le dire en un mot, l’argent ».

Pour sa part, CoPeerRight Agency émet des réserves quant à l’efficacité à court terme de loi « Création et Internet », qui sera malheureusement plus ou moins obsolète dès sa mise en place, face à la migration de la contrefaçon numérique sur les réseaux P2P vers d’autres mode de téléchargement illégal. Par ailleurs, la loi risque d’engendrer la généralisation des techniques de cryptage et d’anonymat sur Internet, ce qui ne fera que complexifier voire rendre impossible la surveillance généralisée des réseaux. CoPeerRight Agency regrette également que l’amélioration de l’offre légale prévue par les accords de l’Elysée comme la diminution du délai des fenêtres de la chronologie des médias n’ait été instaurée et qu’aucune nouvelle rémunération pour la création n’ait été mise en place par cette loi. A ce sujet, il aurait été souhaitable que la sanction prévue au troisième stade de la « Riposte Graduée », à savoir la coupure de la connexion à Internet, soit remplacée par le règlement d’une transaction à l’amiable, ce qui aurait permis de créer une nouvelle source de revenu pour la création. De plus, CoPeerRight Agency estime que le ciblage des primo diffuseurs aurait du être pris en compte et plus sévèrement sanctionnés. En effet, en agissant à la source, la contrefaçon numérique serait considérablement limitée. Enfin, un phénomène déjà existant tendra à se développer dès la mise en place de la loi, à savoir la professionnalisation de la contrefaçon numérique. Si certains professionnels proposent d’ores et déjà aux internautes un accès illimité et sécurisé à un catalogue considérable, moyennant le paiement d’un « abonnement mensuel », cette forme de « licence globale illégale » ne fera que se multiplier. L’exemple le plus frappant de ce phénomène est sans doute Ipredator, proposé par le célèbre site Internet The Pirate Bay, qui offre aux internautes la possibilité de télécharger en illimité et anonymement, contre le paiement mensuel de 5 euros. En tant qu’expert dans la contrefaçon numérique, CoPeerRight Agency avait émis de nombreuses préconisations  pour améliorer la portée de la loi « Création et Internet ». Force est de constater que ces propositions d’amélioration et ces mises en garde n’auront pas trouvé d’échos, risquant a fortiori de limiter les effets de la loi sur la contrefaçon numérique en France…

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